文穎律師，畢業(yè)于中南財經政法大學，專注于房地產法律服務二十年，現擔任長沙市律師協(xié)會副會長、湖南省律師協(xié)會建筑房地產專業(yè)委員會主任。

秦天柱律師，畢業(yè)于湖南大學法學院，碩士研究生學歷，為萬科、長房等知名開發(fā)商提供法律顧問服務，致力于房地產及經濟類犯罪的律師實務。

前言

受疫情影響，全國多地房地產開發(fā)和銷售按下了暫停鍵：建筑工地停工、售樓處關閉。本應在如火如荼進行中的項目被迫中止，本應一磚一瓦塑造夢想家園的工人被限制流動。凜冬之時，「巢覆之下」，房地產行業(yè)自不能幸免。據中原地產研究中心統(tǒng)計數據顯示，從2020年1月下旬開始，大部分開發(fā)商的成交量相比往年春節(jié)期間下跌了95%。往年春節(jié)的“返鄉(xiāng)置業(yè)”行情，在今年變成了“過年寒”。

2020年伊始，一場席卷全國的新型冠狀病毒感染肺炎疫情暫停了繁華忙碌的世界與熙熙攘攘的人群。受疫情影響，房企復工時間較以往有了較長的延后，其中人口流動風險較大的建筑工地更是受到了前所未有的沖擊。據筆者了解，雖然絕大部分房企的職能部門已經開始了線上辦公，但受各地政策影響，不少房企項目復工時間繼續(xù)后延或未定。據中指院對500位地產經理人的調查了解，66%的人認為施工工人無法返程務工等造成的建設施工進度拖延，部分樓盤延期交付問題對企業(yè)帶來較大挑戰(zhàn)。討論疫情影響下的開發(fā)商延期交付問題顯得十分必要。
本次疫情已被官宣為“不可抗力”

“不可抗力”一詞源于法國，后逐漸融入英美法系及其他大陸法系國家。《民法總則》第一百八十條及《合同法》第一百一十七條均對不可抗力進行了定義：不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況；因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。鑒于此次疫情較為嚴重，已被世界衛(wèi)生組織列為“國際關注的突發(fā)的公共衛(wèi)生事件”（PHEIC），且就目前而言我國對疫情的防控工作仍將持續(xù)一段時間，故本次疫情及因疫情所造成的的種種影響屬于不可預見、不能避免且不能克服的事件，符合上述法律之定義，屬于不可抗力的范疇。

全國人大常委會法工委也于2月10日明確指出：當前我國發(fā)生的新型冠狀病毒感染肺炎疫情這一突發(fā)公共衛(wèi)生事件屬于“不可抗力”。

2月13日，湖南省住房和城鄉(xiāng)建設廳發(fā)布湘建價函〔2020〕7號文件《湖南省住房和城鄉(xiāng)建設廳關于新冠肺炎疫情防控期間建設工程計價有關事項的通知》：明確受疫情影響，疫情防控期間未復工的項目，工期應按照《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）第9.10不可抗力的規(guī)定予以順延，順延工期計算從2020年1月23日起（湖南省決定啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應）至解除之日止；疫情防控期間復工的項目，建設工程合同雙方應友好協(xié)商，合理順延工期。

2月14日，江蘇省住房城鄉(xiāng)建設廳發(fā)布蘇建價〔2020〕20號文件《江蘇省住房城鄉(xiāng)建設廳關于新冠肺炎疫情影響下房屋建筑與市政基礎設施工程施工合同履約及工程價款調整的指導意見》，該文件指出：新冠肺炎疫情防控造成的損失和費用增加，適用合同不可抗力相關條款規(guī)定。合同沒有約定或約定不明的，可以以《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）第9.10條不可抗力的相關規(guī)定為依據，同時，對于因疫情防控所造成的工期延期或停工，應進行合理順延。

2月17日，遼寧省沈陽市房產局、市自然資源局等聯(lián)合印發(fā)《沈陽市應對新型冠狀病毒肺炎疫情保障房地產市場平穩(wěn)健康發(fā)展政策措施》的通知（沈房發(fā)〔2020〕5號）明確：對于受疫情影響，造成延期交付房屋的，不作為違約責任，給予2個月延展期。

根據上述全國人大常委會法工委的表態(tài)及各地陸續(xù)出臺的相關政策，此次疫情已被明確為“不可抗力”，且各地對于可能出現的建設工程領域延遲復工、工期順延及房地產開發(fā)商延期交付的情形大多給予了相應的政策支撐。但需要注意的是，新冠肺炎疫情發(fā)展本身是一個不斷變化的過程，政府針對新冠肺炎疫情所采取的應對措施也不斷變化，故新冠肺炎疫情在不同階段對于不同類型的合同履行的影響是不同的，并且不同當事人對新冠肺炎疫情的預見能力是不盡相同。另外，需特別指出，我國司法實踐中對于不可抗力存在不完全相同的理解和裁判。一言以蔽之，不可抗力的認定與不可抗力的法律后果是兩個概念。

開發(fā)商援引“不可抗力”免責的具體情形

 

承前所述，雖然疫情已構成法律意義上的“不可抗力”，但開發(fā)商是否有權基于新冠肺炎疫情主張免除延期交付房屋的違約責任，仍需根據合同履行的具體情形作出判斷。

浙江高院民二庭發(fā)布的《關于審理涉新冠肺炎疫情相關商事糾紛的若干問題解答》（浙高法民二〔2020〕1號文）第二條規(guī)定：新冠肺炎疫情雖屬不可抗力，但并非對所有商事合同的履行都構成阻礙。

2003年“非典”疫情與本次疫情相類似，因而彼時的實務案例具有一定參考意義。盡管最高人民法院曾于其2003年6月11日發(fā)布的《最高人民法院關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執(zhí)行工作的通知》中將非典疫情及因防治疫情而導致的合同不能履行的情形視為“不可抗力”，明確將其按照《合同法》中“不可抗力”的規(guī)定進行處理，然而事實上，從個案層面來看，2003年非典疫情后開發(fā)商延期交付的案件審理結果仍然存在不小的差異。

關聯(lián)案例1：

案例：（2005）三亞民一終字第79號

裁判觀點：對于"非典"疫情的影響，該疫情的發(fā)生是不可預見、不可避免，并且在當時衛(wèi)生醫(yī)療技術條件下為不可克服的，由此導致政府采取必要的行政措施禁止錄用島外民工。而在政府部門發(fā)文禁止錄用島外民工的期日之前，長源公司已與多家建筑企業(yè)簽訂施工合同，但由于2003年4月"非典"疫情在全國范圍內的大規(guī)模暴發(fā)，各地均采取措施嚴格控制大量人員的隨意流動，并且客觀上本案涉及的標的物施工人員(民工)主要來自島外，對民工流動的控制客觀上導致了各建筑企業(yè)進場施工的遲延，應認定"非典"疫情對"天涯一方城"項目各項施工的完成構成不可抗力因素。同時三亞市政府職能部門就＂非典＂期間禁止錄用島外民工的通知也是屬于合同所約定的政府干預性影響，因此長源公司可據此對＂非典＂期間導致工期延誤發(fā)生的遲延交房主張免責。

裁判要旨：商品房買賣合同約定的交房時間在疫情防控期內或者之后，確因疫情防控影響無法按時交房導致延期交房，開發(fā)商有權主張順延交房。

關聯(lián)案例2：

案例：（2005）三亞民一終字第79號

裁判觀點：法院認為，雖然2003年春夏之間我國爆發(fā)“非典”疫情，但新中城公司在與劉曉菊簽訂《協(xié)議書》時（2003年4月25日）應當預見“非典”疫情可能對其正常施工造成影響，但其仍然在《協(xié)議書》中約定在2003年9月底將商品房交付劉曉菊，且新中城公司自認“2003年9月初，工程基本完工，只差驗收”，其在2003年9月19日與劉曉菊簽訂的《商品房買賣合同》亦約定“交房日期為2003年9月30日前”，表明“非典”疫情并未對其交付房屋造成影響，故在本案中不能免除新中城公司承擔全部逾期交房的違約責任。

裁判要旨：疫情防控與開發(fā)商延期交房沒有因果關系的，開發(fā)商無權主張順延交房。

從中國裁判文書網的檢索結果來看，出現了部分法院認定“非典”疫情不屬于法律規(guī)定的不可抗力，并對合同一方提出的因“非典”等疫情免責的主張不予支持的案例。

關聯(lián)案例3：

案例：（2004）滬一中民二（民）終字第1289號

裁判觀點：本院認為，上訴人億大公司與上訴人翊宇公司所簽訂的房屋租賃合同系雙方真實意思表示，于法不悖，應認定為有效，雙方均應全面、切實按約履行。雙方曾于2003年2月18日達成對翊宇公司所欠租金分期付款及部分租金“暫時掛帳”的約定，該約定僅限于2003年2月18日之前，但對其后的租金支付,翊宇公司仍應按約履行。嗣后,翊宇公司因上述房屋存在著滲水、裝修及空調使用等億大公司所存在的履行上的瑕疵而拒付租金,此雖事出有因，但有關合同履行過程中所存在的上述問題仍應通過修復等正常途徑予以解決，故翊宇公司以此作為其拒付租金的抗辯理由，本院不予采信。鑒于雙方均存在著違約行為，故應各自承擔相應的違約責任。億大公司、翊宇公司關于違約金的主張，本院均不予采納。關于“非典”疫情，因非法律所界定的屬于不可抗力的情形，且翊宇公司因防治“非典”而實際停業(yè)的時間系在2003年4月，故對翊宇公司在停業(yè)前應履行支付租金之義務，原審均以不可抗力而免除翊宇公司的責任，于事實認定及法律適用均有不妥。

前事不忘，后事之師。通過對相關的整理匯編，結合筆者的從業(yè)經驗，我們認為，開發(fā)商援引不可抗力條款免責需要滿足如下四個條件：

⑴簽訂合同時，開發(fā)商無法預見本次疫情的發(fā)生及因疫情發(fā)展可能對其正常施工和交房產生影響。對于開發(fā)商是否有能力預見，可通過商品房買賣合同或認購書簽訂時疫情是否已經發(fā)生及其發(fā)展速度、當時的影響范圍及嚴重程度等因素進行判斷。

⑵疫情發(fā)展對工程進度產生了實質性的影響，與開發(fā)商對合同的遲延履行甚至履行不能存在直接因果關系。若疫情開始之前，樓盤的施工工程已告完成，實際上疫情對于該樓盤的工程進度并無影響，開發(fā)商便不能主張以疫情作為其延期交付的免責事由。

⑶疫情及政府防控措施的發(fā)生須在合同不能履行（遲延履行）之前。如果因債務人原因導致合同履行陷入不可抗力障礙，不能認定疫情與不能履行合同存在因果關系。對此，《合同法》第117條第1款第2句規(guī)定：“當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。”類推該條規(guī)定，在當事人瑕疵履行甚至拒絕履行后發(fā)生不可抗力，對于瑕疵履行、拒絕履行產生的違約責任，履行義務一方當事人也不得主張不可抗力免責。

⑷受疫情及政府防控措施影響的當事人應當及時通知對方并提供證明。根據《合同法》第118條規(guī)定，當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。因此，合同當事人在受疫情及政府防控措施影響后，應當及時通知合同相對方并在合理期限內提供證明是當事人減免責任、減小損失的必要條件。

關聯(lián)案例4：

案例：（2003）黃民一（民）初字第2878號（本案二審改判）

裁判觀點：關于“非典”期間拍譜公司經營是否受影響問題，按照最高人民法院相關規(guī)定，由于“非典”疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權利有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理；因政府及有關部門為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理。本案拍譜公司并沒有向法庭舉證證明，拍譜公司在“非典”期間因政府及有關部門采取行政措施而導致合同不能履行，因此，不適用“不可抗力”的免責規(guī)定，也就不能部分或全部免除責任。如果需要適用公平原則，拍譜公司也應該對因為受“非典”影響而停業(yè)以及停業(yè)時間、損失范圍加以證明，拍譜公司要求減免租金缺乏相應的損失依據，不予采納。

裁判要旨：沒有向法庭舉證證明“非典”期間因政府及有關部門采取行政措施而導致合同不能履行，不適用“不可抗力”的免責規(guī)定。

需特別指出的是，導致開發(fā)商延期交房的原因既有新冠肺炎疫情防控措施的影響，又有開發(fā)商的過錯，首先應查明具體防控措施要求及對施工的影響程度，然后確定開發(fā)商應否承擔責任及承擔責任的比例。若開發(fā)商已經履行應盡義務仍不能避免延誤工期的，可以全部免除其責任；如果既有開發(fā)商管理不善等過錯因素，也有疫情防控因素，則應按各自所占比例酌情免除開發(fā)商的部分責任。

開發(fā)商風控措施及應對方法

1、對自身風險承受能力進行評估，制定趕工方案并預估實際延期交付期限

疫情影響之下，復工后的工程進度將直接決定開發(fā)商能否如期交付，因此，開發(fā)商應結合自身資金狀況、項目工程進度、距離原定交付日期天數、可能的延期交付所涉業(yè)主戶數、業(yè)主方可能采取的維權措施及其后果、可供援引的抗辯理由等因素對項目預計完工時間、可能的逾期責任及自身風險承受能力進行綜合評估，以確定自身可承受的延期交付房屋的天數。并以此為底線，在確保工程質量的前提下，盡快與承包人初步確定趕工方案，進而預估延期交付日期。

值得注意的是，最終告知小區(qū)業(yè)主的延期交付期限，宜在預估延期交付日期的基礎上適當延展數日，以應對可能出現的工期變化及調整。但宜應把握適當，若延期期限明顯不符合業(yè)主對于疫情持續(xù)時間及嚴重程度的認知，過分偏離實際，勢必引起業(yè)主質疑，引發(fā)負面輿情。

2、對已簽訂的商品房買賣合同進行全面審核，重點核查買賣合同的簽約時間、交房時間、不可抗力、延期交房違約責任等條款，判斷自身責任承擔問題，并及時以合理方式向業(yè)主履行通知義務；及時修改商品房買賣合同模板及認購書模板。

承前所述，因在司法實踐中，疫情并不當然作為免責事由，須結合合同實際履行情況作進一步判斷，筆者建議開發(fā)商應結合商品房買賣合同的簽約時間、疫情發(fā)生前項目實際工程進度等因素，從“是否可預見”和“是否構成實質影響”兩個角度判斷是否存在此次疫情不構成免責事由的可能，如存在該可能，應對自身可能承擔的違約責任進行預估，并制定應對方案，及時采取相應的補救措施。

在可將此次疫情作為免責事由的情況下，開發(fā)商應及時履行法定或約定的通知義務。我國商品房買賣合同示范文本中本就有關于不可抗力的約定，在實際操作中，絕大部分開發(fā)商與購房人所簽訂的商品房買賣合同也都會對不可抗力進行約定。在可能延期交付的情況下，開發(fā)商應對業(yè)已簽訂的商品房買賣合同及補充協(xié)議的不可抗力及違約責任部分進行全面審核，如有與疫情相關約定的，應依約以合適的時間、方式及程序告知業(yè)主，與業(yè)主協(xié)商解決；無約定或約定不明的，應按照《合同法》第118條之規(guī)定履行通知義務。開發(fā)商應在合法合理期限內以短信、微信、電子郵件、函件等方式告知購房人因不可抗力導致延期交付的情況及重新確定的房屋交付、辦理房屋交易手續(xù)和不動產登記的時間，如暫時無法確定延期的具體期間，可在通知中注明：“延期交付的具體時間，依疫情實際情況及政府要求另行通知。”如此不僅在最大程度上避免或減輕了購房人的損失，也及時履行了約定或法定的通知義務，進而使開發(fā)商實現部分乃至全部免責的目的。

為使通知取得更好的效果，開發(fā)商可按照如下步驟履行對業(yè)主的通知義務：

1	內部統(tǒng)一溝通方案	安排專門的客關人員致電業(yè)主問候，并對因疫情可能造成延期交付的事實情況、法律后果及擬定方案進行告知、解釋，征求業(yè)主對此的意見和訴求，與業(yè)主建立有效的初步溝通，爭取得到業(yè)主的理解和支持，并達成初步共識。
2	通過EMS的方式	向業(yè)主送達《延期交付通知書》（并非“逾期”），注意要規(guī)范填寫快遞單信息，尤其是快遞單上郵寄物品一欄應明確寫明系《延期交付通知書》，并備注業(yè)主身份信息。寄出后及時跟蹤物流信息，做好物流信息證據收集工作，以備日后須舉證證明開發(fā)商已履行法定或約定的通知義務。同時，為盡可能地安撫業(yè)主并征得業(yè)主的理解與配合，可將所涉項目所在地政府疫情防控發(fā)布的政策性文件收集整理后，隨《延期交付通知書》一并寄送給業(yè)主。
3	補充協(xié)議	根據與業(yè)主前期溝通的情況，在業(yè)主配合程度較高的情況下，可與其協(xié)商，就本次受疫情影響延期交付事宜與業(yè)主簽署書面補充協(xié)議，或讓其對開發(fā)商出具的《免責聲明》進行認可、簽字。值得一提的是，非常時期，如因疫情影響等客觀原因，業(yè)主提出延期收房的要求，開發(fā)商可以考慮予以一定程度的寬限。
4	重點關注已簽訂《認購書》但尚未簽訂《商品房買賣合同》的客戶	針對部分客戶已簽訂認購書、但尚未簽訂商品房買賣合同的情況，因認購書一般包含對正式簽約時間及房款繳付、貸款辦理等事宜之約定，因此開發(fā)商需及時與此類客戶溝通協(xié)商，重新約定相應的時間節(jié)點，由此主動表達成交意愿。除客戶主動要求解除認購協(xié)議的以外，不建議與之協(xié)商解除認購協(xié)議。
5	對原模板進行修訂	開發(fā)商應根據實際情況，及時對認購書及房屋買賣合同模板中關于交付時間的條款進行修訂，除此之外，還應根據疫情發(fā)展的實際情況，增加相應的免責條款。

本輪工作難點：如何做好相關證據收集工作

 

疫情作為不可抗力已被眾所周知，無需舉證證明；開發(fā)商舉證證明的難點在于不可抗力持續(xù)的期間以及確實對項目復工、復工后的施工組織造成了較大影響，以此表明延期交付與本輪疫情存在因果關系。本輪證據收集目的在于：一方面，通過證明疫情對開發(fā)商延期交付產生了實質性影響而進一步援引不可抗力進行免責；另一方面，不排除疫情期間出現房價下跌等價格因素及業(yè)主自身資金狀況或主觀意愿的變化時購房者以開發(fā)商延期交房為由，要求開發(fā)商承擔違約責任乃至解除購房合同。屆時，開發(fā)商若不能舉證證明逾期交房系受因疫情防控措施影響，則法院將在排除疫情防控措施影響因素后，根據開發(fā)商的違約程度，結合合同對于違約責任的具體約定和相關法律規(guī)定予以處理。若開發(fā)商能提交相關證據證明逾期交房確因受疫情防控措施影響，且疫情防控過后商品房繼續(xù)開發(fā)建設不存在障礙，因疫情防控措施系屬不可歸責于開發(fā)商的原因，購房者不能因此要求解除合同。

筆者建議，開發(fā)商可重點圍繞以下方面收集、保存證據：

1. 確因疫情導致無法按時交付，且開發(fā)商為盡快交付已積極履行了應盡義務，不存在拖延情形的證據。

序號	證據線索	證據內容	注意事項
1	因疫情防控措施等原因導致無法按時交房的證據。	政府等有關部門關于工地停工、延遲復工、最終復工時間及工地管控措施的各類公告、通知等政策性文件。	此類文件宜直接從政府官網收集，及時對網頁進行截圖保存；如有條件，可整理帶有政府蓋章的紙質檔原件，或對政府官網相關內容進行證據保全。
2	施工方、供應商等第三方受疫情影響無法如期開展工作的相關證據。	施工方出具的項目停工情況說明、工期順延申請及相關證明材料；監(jiān)理方出具的項目停工的監(jiān)理日記，設備、建材供應商供應鏈斷裂、無法按時供貨的證據；施工方工作人員因確診或疑似感染被隔離的相關醫(yī)院證明；最終施工方重新進場復工的時間記錄。
3	開發(fā)商已就工期問題與施工方積極溝通，不存在拖延情形的證據。	包括但不限于開發(fā)商與施工方協(xié)商過程的往來函件或記錄，雙方協(xié)商后重新制定的趕工計劃及就新舊工期所簽署的相關簽證、會議紀要、補充協(xié)議等。

2.開發(fā)商已在合理期限內向購房者履行通知義務的證據。前文已經展開，此處不作贅述。

3.目前，部分地區(qū)已經明確可按規(guī)定辦理復工手續(xù)，此時應注意收集以下證據：

1	達到復工條件后，開發(fā)商及時向政府部門提交的復工申請及政府回復（若有）。
2	難以滿足苛刻復工條件時，開發(fā)商向政府部門請求協(xié)議的函件。
3	開發(fā)商為滿足復工條件而采購防疫物品（如口罩、消毒液等）的買賣合同、餐飲服務協(xié)議。
4	開發(fā)商為滿足政府關于復工的各項規(guī)定而形成的文件、會議紀要等。
5	未達到復工條件時，開發(fā)商要求施工單位協(xié)調相關物資、爭取盡快復工的函件。
6	達到復工條件時，開發(fā)商下達的復工令。

4.下列文件并非開發(fā)商自備，但為規(guī)避法律風險，建議開發(fā)商以函件形式通過EMS方式及其他有效方式通知各單位收集相關證據，快遞單列明收件人及文件名，同時及時跟蹤物流信息并對快遞單和物流信息進行留存。

序號		對象	證據內容
1	施工單位		1.施工單位按政府要求指定的相關管理制度、成立施工現場防疫小組的會議紀要。
			2.復工困難的報告、工期順延的申請或函件（監(jiān)理單位需一并提供上述文件）。
			3.載明項目工人難以返回或難以有效組織，建筑材料難以采購等工地現場會議紀要、施工（監(jiān)理）日志（監(jiān)理單位需一并提供上述文件）。
			4.工地工人確診或因被識別為疑似病例而被隔離的證明或工人來自疫情流行地區(qū)的證明（一般由醫(yī)院及社區(qū)開具，監(jiān)理單位需一并提供上述文件）。
			5.如采購政府要求的復工材料確（如口罩）有困難的，應提供購物網站截圖、相關物資緊缺的新聞報道。
			6.復工后為防止疫情集中爆發(fā)采取停工分散施工的，會議紀要、施工（監(jiān)理）日志（監(jiān)理單位需一并提供上述文件）。
2	材料商、設備租賃商		1.施工單位與供應商簽訂的購銷合同、采購合同及租賃合同。
			2.材料、設備停產、停運函件及情況說明。

5、對于導致延期交付的因素較多、房地產開發(fā)商可能需要承擔部分違約責任的情形，建議開發(fā)商與業(yè)主積極溝通，妥善處理。

盡管項目實際工程進度往往掌握在開發(fā)商一方，業(yè)主難以證明開發(fā)商所主張的工期因疫情延遲的期限的合理性，但合同履行的具體情況千差萬別，若疫情發(fā)生前因種種原因項目進展即不如預期，且開發(fā)商已與業(yè)主就項目工程進度與交付時間問題產生糾紛，存在最終被認定為需承擔違約責任的可能，開發(fā)商應與業(yè)主積極溝通，尋求雙方可以接受的解決方案，同時在計算違約金時可結合疫情因素，通過收集整理疫情影響工期的各種證據，適度扣除相應的延誤期間。如何把握“盡可能減少因自身原因延誤的天數”與“避免引起業(yè)主集體不滿”之間的平衡，需要開發(fā)商審慎決策。